전직, 전보의 정당성 : 근로자 동의, 업무상 필요성, 생활상 불이익, 성실한 협의절차

전직이란 전보, 전근, 전배 등을 포괄하는 개념으로 업무상 필요한 범위 내에서 회사는 이에 대해 상당한 재량권을 가지며, 권리남용에 해당되지 않는 등 특별한 사정이 없는 한 유효합니다. 권리남용에 해당하는지 여부는 업무상 필요성과 생활상 불이익을 비교교량하여 결정됩니다. 추가로, 근로계약 등에 업무내용, 장소 등에 대한 특정이 있는 경우 근로자의 명시적인 동의를 받아야합니다. 

 

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• 직책변경이 인사명령인지(보직변경) vs 징계인지(직급변경)
• 전적의 정당성 : 그룹 내 전적, 포괄적 동의, 관행
• 보직변경과 무단결근, 부당노동행위

 

1. 전직의 개념

- 전직이란 전보, 전근, 전배 등을 포괄하는 개념으로, 직무, 직책, 직종, 근무장소 등을 변경하는 것을 말함. 

 

2. 전직의 제한 

- 근로기준법 제23조는 정당한 이유없는 전직을 금지하고 있습니다. 

[대법원 97다18165, 18172., 1997. 7. 22] 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교ㆍ교량하여 결정되어야 할 것이고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다.

 

① 규범적 제한 

- 근로계약상 종사업무(+직종포함)와 근로장소가 특정된 경우 근로자의 동의가 필요함
- 특수한 기능이나 기술을 가지는 자로 고용된 경우 업무내용이 특정된 것으로 업무범위를 넘어선 인사이동을 하기 위해서는 본인의 동의가 필요함(ex. 의사, 간호사, 기자 등)
- 단체협약, 취업규칙 등에 인사이동 기준 및 절차를 정하거나, 노동조합과의 동의나 협의를 하게 되어 있으면 이에 따라야 함

• [근로자의 동의가 필요하다고 본 사례; 서울고등법원 2010누30408., 2011. 7. 14.] 참가인 회사는 원고가 조리사면허를 가지고 있고 이전에 조리 업무에 종사한 경력이 있음을 고려하여 원고를 조리 업무에 종사케 하기 위하여 경력직원으로 신규 채용한 후 실제 조리 업무에 종사케 하였다 할 것이므로, 원고와 참가인 회사 사이에는 원고의 근무내용을 ‘조리 업무’로 특별히 한정하는 근로계약이 체결되었다고 봄이 타당하다. 그러므로 참가인 회사가 원고의 근무내용을 변경하는 전보 또는 전직명령을 하려면 원고의 동의가 있어야 할 것인데...

• [근로자의 사전 동의가 있었다고 본 사례; 대법원 92누18825., 1993. 9. 14.] 참가인이 입사 당시 작성한 입사원서의 희망근무지란에 ‘서울’이라고 기재한 사실은 인정되지만, 이는 참가인의 일방적인 희망을 기재한 것이고 면접과정에서 위 인정과 같이 지방근무를 명하면 이에 따르겠다고 답하여 동인이 입사원서의 좌측 상단에 이를 기재한 사실이 인정되므로 입사 당시에 근무지를 서울로 하는 근로계약이 명시적 또는 묵시적으로 체결되었다고 할 수도 없다. 따라서 원심이 참가인이 입사 당시 지방근무에 관하여 사전 동의를 하였고 서울지역을 취업장소로 특정하는 근로계약을 체결하였다고 볼 수 없다고 한 것은 정당하고...

• [근로자의 묵시적 동의를 인정한 사례; 서울고등법원 2014누40922., 2015. 1. 30.] 원고가 참가인에게 기자가 아닌 다른 직무를 담당하게 하는 전보처분을 하기 위해서는 원칙적으로 참가인의 동의가 있어야 할 것이나, 여기서 동의는 반드시 명시적인 동의에만 한정되는 것은 아니고 묵시적인 동의도 가능하다고 볼 것이다. ... 참가인이 원고의 2009.4.15.자 방송본부 편성센터 발령에 이의를 제기하지 아니하고 그때부터 2012.12.17.까지 3년 8개월 가량 기자가 아닌 다른 업무를 수행한 이상 참가인은 근로계약에서 정한 근로 내용인 기자업무가 아닌 다른 업무를 담당하는 것에 관해 묵시적으로 동의하였다고 할 것이고, 참가인이 2009년 말, 2010년 말, 2011년 말 각 작성하여 원고에게 제출한 실적보고서와 2012.11.18. 원고에게 한 고충처리신청을 통해 취재보도 업무로의 복귀를 요청하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

 

② 업무상 필요성 

- 업무상 필요성은 노동력의 적정 배치, 업무의 능률 증진, 근로자의 능력 개발, 근무의욕의 고양, 업무 운영의 활성화, 기술 혁신이나 기업 재편에 따른 인력 조정, 직장질서의 유지 · 회복과 근로자 사이의 인화 등 다양한 이유에서 찾을 수 있음
- 이때 업무상 필요성이 있는 경우란 인원배치를 변경할 필요성 뿐만 아니라 그 변경에 당해 근로자를 포함시킬 인원선택상의 필요성(합리성)도 있는 경우를 의미함(서울고등법원 2014누58206., 2015. 6. 17.)

(1) 업무상 필요성 부정사례 

• [징계처분의 후속조치; 서울고등법원 2013누26325., 2014. 12. 17.] 회사에 징계처분을 받은 직원이 후속조치로 전보처분까지 받는 관행이 있다는 점에 관하여 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 그러한 관행이 있다고 하더라도 징계처분의 후속조치로 이루어지는 전보처분의 업무상 필요성이 선행 징계처분의 구체적인 징계사유를 묻지 않고 당연히 인정되는 것도 아니라 할 것인데, 이 사건 징계사유로 인하여 원고와 참가인 소속 직원들 사이의 질서 또는 인화가 깨어 졌다고 보기 어렵고, 이 사건 징계처분은 아래에서 보는 바와 같이 정당한 징계사유로 삼을 수 없고, 징계재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법하므로, 원고가 이 사건 징계처분을 받았다는 것만으로 이 사건 전보처분에 업무상 필요성이 있다고 할 수 없다.”

• [제작국PD를 보도국으로 발령; 서울고등법원 2015나26193., 2016. 5. 18.] 이 사건 전직처분은 피고의 정당한 업무상 필요성에 기한 결정이라고 보기 어렵고, 원고의 경험치나 생활상 불이익을 살펴보았을 때 해고 전 제작국에서 근무해 왔던 원고에 대한 보도국 전직조치는 원고가 감당하기 어려운 일이며, 피고의 성실한 협의 절차가 이행된 것으로 보이지 않는다. 따라서 이 사건 전직조치는 피고의 인사권에 기한 재량범위 내에서 정당하게 이루어진 것이 아니라 권리남용에 해당하는 것으로서 무효라고 봄이 타당하다.

(2) 업무상 필요성 인정사례 

• [정기적으로 생활권외 전보 등을 시행하여 이례적이라고 볼 수 없는 경우; 서울고등법원 2010누41781., 2011. 5. 12.] 참가인은 …(중략)… 그 사업장이 전국에 분포되어 있는데 2000년경 실시한 지역조합과 직장조합 등과의 조직통합으로 지역 간 인력불균형이 심하게 발생하여 그 통합 초부터 3급 이상직원에 대하여 매년 100명 이상 생활권외 전보를 시행하여 왔던 점, 이 사건 전보도 그와 같은 이유로 참가인 내에서 핵심 업무 수행자인 3급을 주 대상으로 하여 실시한 것인 점 등에 비추어보면, 이 사건 전보는 참가인의 전보관리규칙에 해당하는 사유가 있다고 봄이 타당하다.

• [조직개편(통·폐합)으로 근무인원의 조정이 필요한 경우; 서울행정법원 2011구합31611., 2012. 5. 24.] “참가인 회사가 2007년부터 2009년 사이에 34억 원에서 59억 원 사이의 영업손실이 계속적으로 발생하여 원인을 분석한 결과 그 원인의 하나로 참가인 회사의 판매관리비(인건비 포함) 비중이 경쟁호텔에 비하여 상대적으로 높게 나타나 조직 규모를 축소하여 경영효율 및 수익률 증대를 도모할 필요가 있었던 점... 홍보부장이었던 원고가 기물관리 · 세척 및 주방보조 업무를 담당하게 되어 심리적 상실감은 있었을 것으로 보인다... 원고가 홍보부에서 주로 근무하기는 하였으나 2년가량 연회판촉부에서 근무한 경험도 있고 2006년 이후에는 홍보부장으로서 관리직 업무를 수행하였기 때문에 전문적 기술을 요하는 업무를 지속적으로 수행하였다고 보이지는 아니하는 점 등을 비추어 볼 때 이 사건 전보처분으로 인하여 원고가 입게 될 생활상의 불이익이 근로자로서 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이라고 볼 수 없다.”

• [경영실적 악화 속에 인력수급 불균형의 타개 방안인 경우; 대전고등법원 2015누10191., 2015. 6. 25.] 원고는 …(중략)… 경영실적이 좋지 않은 상황에서 신규인력 채용에 제한을 받고 있었고, 그렇다고 지방에서 근무하는 직원들을 해고하고 인력이 필요한 수도권 지역에서 인력을 보강하는 것이 바람직한 방안이라고 볼 수도 없으므로, 원고가 겪고 있는 인력 수급 불균형 상황을 타개하기 위해 제한적으로 지방연고 직원들을 수도권으로 일시 전보시키는 것은 그 업무상 중대한 필요에 기인한 정책으로 보인다.

• [근로자의 경력, 업무의 특수성을 감안하여 인원충원이 필요한 곳으로 전보; 서울고등법원 2010누1356., 2010. 9. 9.] ① 서울 본사에서의 원고에게 팩스확인, 인감날인 등 단순 업무보조를 시키는 것은 원고의 경력과 급여 수준 등을 감안할 때 참가인의 인력관리 측면에서 매우 비효율적인 것인 점 ...

• [동료근로자 내지 부하직원들과의 불화 해결을 위한 경우; 서울고등법원 2010누26164., 2011. 5. 24.] 이 사건 노동조합의 지부장과 상당수의 조합원들이 원고의 전주본점으로의 복귀에 반대하고 있어서 원고를 다시 전주본점으로 복귀시킬 경우 근로자들 사이의 인화에 적지 않은 문제가 발생할 것으로 보이는 점, 원고가 복귀하고자 하는 전주본점의 보일러실에는 2009. 6. 1.부터 다른 근로자가 이미 근무하고 있는 점 …(중략)… 등을 종합하면, 참가인이 원고를 익산○○지점에 배치하여야 할 업무상 필요성이 인정된다.”

• [직무수행과정에서 근로자의 업무능력 및 태도에 문제가 있었던 경우; 서울고등법원 2016누26608., 2014. 10. 22.] 그러나 …(중략)… 이 사건 회사가 해외 공사 현장에서 이루어진 원고의 업무처리와 관련하여 원청으로부터 항의하는 취지의 이메일을 받았고, 원고가 해외 지사장으로서 본사 품의 없이 건물을 임차하여 임차료까지 지급한 점에 비추어 보면, 이 사건 회사로서는 원고를 국내 본사로 발령하여 원청의 항의 및 본사 품의 없는 건물의 임차와 관련한 사실관계를 파악하고, 그에 대한 책임을 물을 필요가 있다고 보이고,

 

③ 생활상 불이익 

- 생활상 불이익은 단순히 경제적 불이익에 한정되지 않고 정신적, 육체적, 사회적 불이익 나아가 조합활동상의 불이익을 모두 포함하는 개념임(서울고등법원 2010누12721., 2010. 11. 4.)
- 사용자가 전직 내지 전보처분의 대상에게 통근차량이나 숙소를 제공하였는지 여부, 특별수당 등을 지급하여 불이익 제거 또는 완화의 조치를 취하였는지 여부 등은 업무상 필요성과 함께 근로자의 생활상 불이익이 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것인지를 판단하는 요소가 될 수 있음
- 판례는 ① 노동 강도의 증가 등 직무내용의 변경으로 인한 업무수행상 어려움이 막대한 경우, ② 상당한 수준(약 27%)의 임금 감소가 있는 경우, ③ 임금총액은 거의 차이가 없으나 기본급이 줄고 성과급 비중이 증가하였으며 근로자가 실적을 올리는 것이 어려운 경우, ④ 근거리 근무지에 수요가 있음에도 급여 · 교통비 보전 없이 원격지로 전보되어 통근에 소요되는 시간과 비용이 증가한 경우, ⑤ 장애인인 부모(내지 병환중인 부모)와 자녀 등 가족부양의 곤란함이 인정된 경우 등에 있어 전직·전보로 인하여 근로자가 받는 생활상 불이익이 업무상 필요성보다 큰 경우에 해당한다고 판단하였음

[노동 강도의 증가 등 직무내용의 변경으로 인한 업무수행상 어려움이 막대한 경우; 서울고등법원 2007누30187., 2008. 5. 27.] 그러나 참가인은 의료보험연합회에서 심사 간호사로 근무하다가 ○○대 병원에 입사하였고, 그 후 10여 년간 심사 간호사 업무만 한 점에 비추어 볼 때, 참가인은 입사 당시 사실상 심사 간호사로 근무하기로 하고 입사한 것으로 추정되는 점, …(중략)… 임상 간호사와 심사 간호사 모두 간호사 자격증을 가지고 있다고는 하나 그 업무의 성격은 달라 통상 장기간 심사간호사로 근무하다가 임상 간호사로 전환되는 경우는 드문 점, 참가인의 연령은 52세로 약 25년 전에 3년 정도 임상 간호사로 근무한 것이 임상 간호 경력의 전부인데, 25년 동안 임상 간호사의 업무내용도 상당히 변화되었으리라 보이고, 그만큼 임상 업무에 적응하는 것이 쉽지 않은 점 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 정상을 종합해 보면, 참가인이 이 사건 전보 명령에 따라 임상간호사로서 근무하게 됨으로써 입게 되는 일상생활에서의 불이익이 통상 근로자로서 감수하여야 할 불이익의 범위를 초과하였다고 봄이 상당하다.”

[임금총액은 거의 차이가 없으나 기본급이 줄고 성과급 비중이 증가하였으며 근로자가 실적을 올리는 것이 어려운 경우; 서울고등법원 2010누19845., 2011. 2. 1.] 참가인 회사 내에서도 직원을 크게 판매직 영업사원과 일반사원으로 구분하였고, 판매직 영업사원의 직제는 과장까지만 있었던 것에 비추어 보면 원고가 그간 주로 담당했던 관리직 업무와는 그 업무내용이 상당히 다른 것으로 보이며 특히 다른 판매직 영업사원에 비해 고령인 원고의 나이, 전문적인 판매직 영업사원이 아닌 경력, 그 밖에 원고가 처한 환경이나 참가인 회사에서 원고를 대하는 태도 등을 고려해 보았을 때 원고가 충분한 영업실적을 올리기는 어려워 보이므로, 임금체게 면에서도 원고에게 불이익하다고 보지 않을 수 없다.”

 

④ 성실한 협의절차 

- 성실한 협의절차 내지 신의칙상 요구되는 절차란 사용자의 일방적인 전직 내지 전보처분을 제한하기 위한 절차적 정당성을 말하는 것으로 그 내용으로는 전직 내지 전보의 필요성에 대한 설명, 고려기간의 부여, 대상조치(반대급부)에의 배려 등 사용자가 근로자의 동의를 얻기 위한 노력의 정도나 동의를 얻지 못한 경우에도 본인의 가정생활상의 사정을 어디까지 고려하였는지의 사정 등을 포괄하는 개념임
- 전직 내지 전보처분 등을 함에 있어 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지 여부는 정당한 인사권 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고 할 수는 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전직 내지 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 되는 것은 아니라는 것이 판례의 일관된 태도임
- 그러나 취업규칙이나 단체협약에 인사이동의 기준 및 절차를 별도로 규정하고 있거나 노동조합과의 합의절차를 거치도록 규정되어 있다면 원칙적으로 이에 따라야함

[단체협약상 노동조합과의 합의절차를 위반한 전보명령은 위법하다고 본 경우; 서울고등법원 2007누25710., 2008. 5. 14.] 참가인 회사의 단체협약은 제24조 제3항에서 ‘조합의 임원, 간부, 대의원의 인사에 대하여는 사전에 조합과 합의한다’, 제36조에서 ‘조합원의 대량인사(9인 이상)가 있을 시에는 회사는 조합과 합의 후 실시한다’고 각 규정하고 있음에도 참가인은 경남지방노동위원회의 구제명령, 경남지방 노동사무소의 이행지시에 의하여 복직시켜야 할 조합원 또는 조합의 간부인 원고들에 대하여 이 사건 전보를 함에 있어 위와 같은 단체협약 규정에 따른 절차를 준수하기는커녕 그와 같은 제한을 피하기 위하여 아무런 합리적인 이유도 없이 근로자를 7명 또는 8명 등 9명 미만으로 나누어 인사발령 하였는바, 참가인이 이 사건 전보를 함에 있어 노조지회 등과 아무런 합의 절차도 거치지 않았으므로 이 사건 전보는 이와 같은 절차상의 흠으로 인하여 위법하다.”

[단체협약상 노동조합과의 합의절차를 위반한 전보명령은 위법하다고 본 경우; 대법원 92다32074., 1992. 12. 8.] “피고 회사의 단체협약 제20조 제1항에 의하면 조합은 사원의 채용, 해고, 휴직, 배치전환, 전보, 승진, 상벌 등 제반 인사권이 회사에 있음을 인정한다고 규정하고 같은 조 제2항에 의하면 제반 인사는 협약의 기준에 따르되 조합간부의 인사는 조합과 합의하여야 한다고 규정하고 있으므로 이러한 합의를 거치지 아니한 징계처분은 원칙적으로 무효라 할 것이지만 근로자나 노동조합측 에서 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아야 할 것인바…”

 

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