휴직 : 의원휴직, 직권휴직, 복직, 퇴직금

휴직은 근로제공의무가 면제되는 기간으로 크게 근로자의 신청에 의한 휴직(의원휴직)과 사용자의 직권에 의한 휴직(직권휴직)이 있습니다. 근로자의 신청에 의한 휴직은 일반적으로 무급이나, 사용자의 직권에 의한 휴직은 근기법상 휴업규정이 적용되어, 휴업급여인 평균임금의 70%를 지급해야합니다. 휴직의 경우 일반적으로 계속근로연수에 포함되니 유의하시기 바랍니다.  

 

 

1. 휴직

- 휴직이란 근로자가 근로관계를 유지하면서 일정기간 근로제공의무가 면제되는 상태에 있는 것을 말함

 

 

2. 근로자의 신청에 의한 휴직 (의원휴직)

- [개념] 근로자 본인의 사정으로 근로자가 휴직을 신청하고 사용자가 승낙하여 실시되는 휴직을 말함

- [유형] 휴직은 사용자의 승낙의무에 따라, 근로자가 휴직을 신청하면 사용자가 승낙의무를 지는 휴직(ex. 근로자는 다음의 사유가 발생한 경우 휴직할 수 있다)과 근로자의 신청을 휴직 요건으로 하되 사용자가 심사를 통해 재량으로 휴직을 명하는 경우(근로자가 다음의 사유로 휴직을 신청하는 경우, 사용자는 휴직을 명할 수 있다.)로 구분될 수 있음 

- [휴업급여 지급문제] 근로자의 신청에 의한 휴직은 "사용자의 귀책사유에 의한 휴업"에 해당하지 않아, 근기법상 휴업수당이 발생되지 않음.(근기 1451-2926., 1984. 2. 1.) 따라서 휴직기간 동안의 급여처리여부는 회사 규정에 따라 결정됨

대법원 95다 53096., 1997. 7. 22
휴직신청 당시 근로자가 근무부서의 상사ㆍ동료로부터 여러 차례에 걸친 폭행ㆍ협박으로 불안한 직장생활을 감당할 수 없게 되었고 자신에게 폭행ㆍ협박 등 부당노동행위를 한 직원들을 수사기관에 고소까지 제기한 상태인 점 등을 종합하면, 근로자로서는 근무부서에서 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공함이 매우 부적당한 상태에 있었다고 할 것이므로 그 휴직신청에는 상당한 이유가 있었다고 할 것인 바, 그럼에도 회사가 휴직신청 사유의 사실 유무에 관하여 면밀히 조사하지도 아니한 채 정당한 휴직사유가 아니라는 이유로 휴직신청을 승인하지 아니한 조치는 부당하므로 근로자가 회사에 그 휴직신청의 승인을 계속 요구하면서 출근을 거부하게 되었다면, 비록 그 결근이 회사의 승인이 없이 이루어져 무단결근에 해당하는 것이라고 할지라도 이는 통상의 무단결근 행위와는 달리 사회통념상 근로계약관계를 지속케하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 정도의 비위행위라고는 볼 수 없으니, 회사가 징계양정상 가장 무거운 징계처분인 징계면직 처분을 한 것은 징계권의 남용이거나 형평의 원칙에 어긋난 것으로 무효이다.

 

 

 3. 사용자 명령에 의한 휴직 (직권휴직) 

- 근로자가 휴직을 신청하지 않았음에도 불구하고 사용자가 일정한 사유를 이유로 근로자에게 휴직을 명하는 것을 말함

대법 2007두10440., 2009. 9. 10.
구 근로기준법(2007.1.26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조제1항(이하 ‘구 근로기준법 제30조제1항’ 이라 한다)은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다”라고 규정하고 있고, 여기서 “휴직”이라 함은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불능이거나 또는 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서, 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말한다(대법원 2005.2.18. 선고 2003다63029 판결 참조). 

 

- 구속 또는 기소로 인한 휴직 

대법원 2003다63029., 2005. 2. 18.
‘형사사건으로 구속 또는 기소되었을 때에는 판결확정 후 1월까지 명령휴직을 할 수 있다’고 규정되어 있어 원고가 업무상 배임죄로 구속되었다가 검사의 구속취소로 석방되고 불구속 기소되어 무죄판결이 확정되기까지 명령휴직을 받은 경우 위 명령휴직은 원고가 구속된 동안에는 근로의 제공을 할 수 없는 경우에 해당하여 정당하다고 할 것이나, 원고가 석방된 이후에는 사회통념상 합리성을 결여한 처분으로 무효라고 보아야 할 것이다.

대법원 92다20712., 1993. 5 .11
취업규칙상의 퇴직사유의 하나인 “구속기소로 인한 휴직에 있어 유죄판결을 받았을 때”라는 것은 구속기소로 인하여 휴직처리 된 종업원이 취업규칙과 단체협약에 정한 휴직기간이 만료되는 제1심판결 선고시까지도 현실적인 근로제공이 불가능한 신체구속이라는 당초의 실질적인 휴직사유가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결, 즉 실형의 판결을 선고받는 것을 의미한다.

 

- 만성B형 간염으로 인한 휴직 

대법원 92다16690., 1992. 11. 13
사용자의 취업규칙이나 단체협약 등 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 정해진 사유가 있는 경우 당해 휴직규정의 설정목적과 실제기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상, 경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 한다.
만성활동성 비(B)형 간염의 보균자인 근로자가 단체협약이나 취업규칙 소정의 휴직사유인 "전염병에 걸리거나 전염의 우려가 있는 질병에 걸린 자"에 해당하기는 하나 그에 대한 휴직처분은 정당한 이유없는 무효의 처분이다.

대법원 92다 23933., 1992. 10 .27
질병(간염) 발생으로 인해 10주간의 입원치료를 요한다는 병원진단서를 첨부하여 2개월간의 병가휴직을 받은 근로자가 휴직기간 만료후 출근해 구두로 복직의사를 표명했으나, 사용자측이 병으로 인한 직무감당능력 부족 등을 이유로 들어 복직의사를 표명한 당일 해임처분하자 근로자가 이후 병이 완치되었다는 건강진단서를 복직신청서에 첨부 제출했다면 사용자측이 당해 근로자의 해임사유로 내세우는 직무복귀 지연, 직무감당능력 부족 등의 이유로 한 해임조처는 정당성의 객관적 판단기준이 될 수 없는 추상적인 것이어서 당해 근로자에 대한 해임처분은 부당하다.

 

- 근무 중 치료로 인한 휴직

근기 01254-2185., 1987. 2. 11.
근로자에 대한 건강진단결과 고혈압으로 인하여 담당업무의 취업이 불가능하거나 병세가 악화될 우려가 있다고 판정되면 경미한 작업부서로 전환하여 근무토록 하여야 할 것이고 경미한 작업부서가 없을 경우에는 동 가료기간동안 휴직 조치하여도 근로기준법 제27조에 위반되지 않는다고 사료되나 의사의 소견이 "근무중 치료"로 판정된 자를 휴직처리하는 것은 동 규정에 위반될 것으로 사료됨.

 

- 경영상 필요성으로 인한 휴직 

대법원 2007두10440., 2009. 9. 10
경영상의 필요를 이유로 하여 휴직명령이 취해진 경우 그 휴직명령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 당해 휴직명령 등의 경영상의 필요성과 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상ㆍ경제상의 불이익을 비교교량하고, 휴직명령 대상자 선정의 기준이 합리적이어야 하며, 근로자가 속하는 노동조합과의 협의 등 그 휴직명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

 

- [휴업급여 지급문제] 직권휴직의 정당성이 없는 경우 근로자는 휴직기간 동안의 임금 전부를 청구할 수 있으나, 직권휴직의 정당성이 있다면 이는 근기법상 휴업에 해당되어, 휴업수당을 지급해야 함. 만약 회사의 취업규칙이나 단체협약에 별도로 정한 바가 있으면 그에 따름 

대법 2007두10440., 2009. 9. 10.
구 근로기준법 제45조제1항에서 정하는 “휴업”에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로(대법원 1991.12.13. 선고 90다18999 판결 참조), 이는 “휴직”을 포함하는 광의의 개념이라 할 것이다. 

대법 2012다12870., 2013. 10. 11
'대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

임금 68207-113., 2001. 2. 23
귀 질의서상의 상여금은 그 지급대상이 근속기간을 기준으로 이루어지고 있고 휴직·면허정지 등의 기간동안 상여금을 지급하지 않는다는 별도의 규정이 없으며 실제 해당기업의 창사이래 '99년까지 수년 동안 질병으로 인한 휴직 및 면허정지기간에도 상여금 전액이 지급되어와 근로자의 입장에서 보면 당연히 장래에도 휴직·면허정지 등과 관계없이 지급받을 수 있는 하나의 권리로서 정착되었다고 봄이 타당하다고 사료됨

 

 

4. 휴직종료와 복직 

- 회사는 근로자의 휴직사유가 소멸한 경우 즉시 원직복귀 시켜야 합니다. 

대법 96다 21065., 1996. 10 .29
휴직기간은 45일을 초과할 수 없고, 휴직기간 만료 전일까지 복직원을 제출하지 않으면 퇴직처리한다는 단체협약 규정에 따라, 복직원을 제출함이 없이 단체협약 소정의 최고한도보다 약 3배나 많은 기간 동안의 휴직연장을 신청한 근로자를 퇴직처분한 경우, 그 규정은 근로자의 장기휴직으로 인한 버스 운수회사의 업무마비를 막기 위하여 단체협약에 규정한 것이라고 해석함이 상당하므로 근로기준법 제27조 제1항에 위반되는 당연무효의 규정이라고 볼 수 없으며, 또한 업무상 재해가 아닌 사고로 입원한 운전기사인 근로자에게 단체협약에 정한 최고한도보다 약 3배나 많은 기간 동안의 휴직을 허용할 경우 회사의 업무가 막대한 지장을 초래할 것인 점 등에 비추어 그 퇴직처분에는 정당한 이유가 있다.

대법원 90다8763., 1992. 3. 31
회사가 취업규칙의 규정에 따라 근로자가 질병으로 상당기간 가료 또는 휴양이 필요한 때에 해당한다고 보아 휴직을 명하면서 따로 휴직기간을 정하여 준 바 없다면 그 휴직기간은 취업규칙 소정의 최장기간이고 그 휴직기간의 기산은 휴직을 명한 날로부터 계산하여야 한다.

 

 

5. 휴직기간과 계속근로연수

- 개인적인 질병으로 인한 휴직기간, 범죄행위로 구금되어 휴직한 경우에는 퇴직금 산정 시 계속근로년수에는 포함되지만 연차휴가산정을 위한 출근율 계산시에는 결근으로 처리되며(근로기준과-3296. 2009. 9. 1.) 평균임금 산정기간에는 제외됨 

근기 01254-7175., 1987. 5. 4.
근로자가 계속 그 직을 보유하여 근로관계를 유지하고 있는 한 개인질병 또는 근로자의 귀책사유로 인한 휴직기간은 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 포함하여야 할 것임.

임금 68207-132., 2003. 2. 27
업무외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간으로 볼 수 있는 경우에는 동기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금을 산정하여야 하며, 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 함. 아울러 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 함