간접고용과 사용자성 판단기준 : 위장도급, 불법파견

도급을 통해 업무수행이 이루어지는 경우 위장도급, 불법파견 문제가 발생할 수 있습니다. 간단하게 말하면 수급인 근로자의 사용자가 도급인이 된다는 의미입니다. 판례는 이와 같은 법리를 적용시키기 위한 판단기준을 크게 두가지로 보고 있습니다. 수급인이 사업주로서 독립성이 있는지, 도급인이 수급인 근로자들에게 업무상 지시명령을 했는지 입니다. 아래에서는 이 부분에 대해 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다.

 

※ 함께 읽어보면 도움이 되는 글
• 위장도급, 불법파견 시 처벌사항 : 직접고용의무와 파견법 적용여부

 

1. 간접고용이란
• 일반적으로 사용자가 근로자와 사이에 중간업자를 근로계약의 형식적인 당사자로 개입시키고 노동법상 사용자에게 부과되는 책임을 회피하려는 고용형태, 즉 사용자가 직접 근로자를 고용하지 않고 자신의 사업을 위하여 그 근로자를 사용 또는 이용하는 형태를 간접고용이라 하는데 이러한 간접고용관계에서 누구를 사용자로 볼 것인지가 문제됨
• 주로 문제가 되는 간접고용의 경우, ① 수급인이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 도급인의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적‧명목적인 것에 지나지 아니하여 도급인과 근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있는 경우와(위장도급) ② 그 실질관계가 파견근로관계인 경우로 나누어 판단함(불법파견)

 

2. 간접고용에 관한 판단요소 

 

1) 근로자의 채용과정
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자의 채용 여부를 주도적으로 결정한 경우, 원청업체의 사용자 지위를 인정하는 적극적 판단요소가 됨
• 서울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007가합10338 판결
- 반면에, 하청업체가 독립적으로 근로자와 직접 근로계약을 체결한 경우에는 원청업체의 사용자 지위를 부정하는 판단요소가 될 수 있음
• 서울행정법원 2007. 11. 16. 선고 2007구합16042 판결
(긍정지표) 하청업체가 근로자를 모집하나, 원청업체가 요구하는 기능시험을 실시하여 채용여부를 결정함
(부정지표) 원청업체와 상관없이 하청업체가 직접 근로자와 개별적으로 계약을 체결함

 

2) 승진, 징계 등에 관한 실질적 권한 행사
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자의 승진, 징계 등에 관하여 실질적 권한을 행사한 경우, 원청업체의 사용자 지위를 인정하는 적극적 판단요소가 됨. 판례는 원청업체가 하청업체 소속 근로자들에 대한 징계를 요구하거나 승진대상자 명단을 통보한 경우, 원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 인사평정 및 승급 등을 결정해 온 경우 원청업체의 사용자 지위를 인정함
- 반면 하청업체가 근로자들에 대한 인사권과 징계권을 행사한 경우 원청업체의 사용자지위를 인정하지 않음
• 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결
• 서울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007가합10338 판결
• 서울행정법원 2012. 9. 18. 선고 2011구합26763 판결
(긍정지표) 원청업체가 하청업체 소속의 근로자에 대한 징계를 요구한 사실이 있음. 원청업체가 하청업체 소속의 근로자들에 대한 인사평정 및 승급을 결정함
(부정지표) 하청업체가 자신의 취업규칙에 의거 소속 근로자들에 대한 인사권과 징계권을 행사함

 

3) 근로자들에 대한 지휘감독권의 행사
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자들에게 구체적인 작업 지시를 하고, 작업물량이 없는 경우에는 다른 업무를 지시하는 등 지휘감독권을 행사한 경우 원청업체의 사용자 지위를 인정하는 적극적 판단요소가 됨
- 판례는 원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 출근, 휴가, 근무태도 등을 점검하고, 직접 또는 하청업체 소속 책임자를 통해 근로자들에게 구체적인 작업지시를 하였으며, 작업물량이 없는 경우, 교육, 사업장 정리, 업무지원 등의 명목으로 일정 수준 이상의 소득을 보장해 준 경우나 원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 작업시간, 연장근로 등에 관하여 직접 구체적인 지시를 하고, 명함 등도 원청업체 소속 근로자와 동일하게 지급한 경우 원청업체의 사용자 지위를 인정함
- 반면에, 원청업체가 업무표준 등을 만들어 하청업체를 관리하였더라도, 하청업체 소속 근로자들에게 직접적으로 작업지시를 하지 않는 등 하청업체(시공참여자)가 소속근로자들에게 구체적인 작업지시 및 감독을 한 경우 원청업체의 사용자 지위를 인정하지 않음
• 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 참조
• 서울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007가합10338 판결 참조
• 서울행정법원 2007. 11. 16. 선고 2007구합16042 판결 참조
(긍정지표) 원청업체가 하청업체 소속의 근로자들에게 직접 구체적인 작업지시를 함. 근로자의 작업물량이 없는 경우, 원청업체가 다른 작업을 지시하는 등 근로자에게 일정 소득을 보장함
(부정지표) 작업장에 원청업체의 관리인이 상주하고 있으나 직접적으로 구체적인 작업지시를 한 사실이 없음. 하청업체의 관리인이 그 소속 근로자들에 대한 구체적 작업지시를 함

 

4) 임금 및 수당 지급에 대한 실질적 영향력 행사
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 보수, 퇴직금 등을 산정하여 하청업체에 지급하고, 상여금 등의 수당을 위 근로자들에게 직접 지급하는 등 임금 및 수당 지급에 대한 실질적 영향력 행사는 원청업체의 사용자 지위를 인정하는 적극적 판단요소가 됨
- 판례는 원청업체가 하청업체 소속 근로자의 업무지원, 안전교육 등에 대한 보수 및 퇴직금이나 사회보험료까지 산정하여 도급대금과 함께 하청업체에 지급하였고, 상여금 등의 수당을 위 근로자들에게 직접 지급한 경우, 하청업체에 대한 작업량 단가가 원청업체의 노동조합과 원청업체 사이에 체결된 임금협약 결과에 따라 결정된 사정 등이 존재하는 경우 원청업체의 사용자 지위를 인정함
- 반면에, 하청업체가 그 책임아래 직접 소속 근로자들에게 임금 등을 지급하고 그에 따른 근로소득세 원천징수 등의 업무를 수행하였다면 원청업체의 사용자 지위를 부인하는 판단요소가 될 수 있음
- 판례는 하청업체(시공참여자)가 매달 원청업체로부터 공사기성금을 지급받아 공사근로자들에게 직접 임금 및 퇴직금을 지급한 경우35) 원청업체의 사용자 지위를 인정하지 않음
• 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 참조
(긍정지표) 원청업체가 도급대금과 별도로 하청업체 소속 근로자들의 퇴직금, 사회보험료까지 산정하여 지급함. 원청업체가 하청업체 소속의 근로자들에게 상여금 등을 직접 지급함
(부정지표) 하청업체가 원청업체로부터 지급받은 도급대금에서 직접 소속 근로자들의 임금 및 퇴직금을 지급함

 

5) 사업경영상 독립적인 물적 시설을 갖추었는지 여부
- 하청업체의 업무가 원청업체가 제공하는 사무실에서 이루어지고, 하청업체가 독자적인 장비를 보유하지 않는 등 사업경영상 독립적인 물적 시설을 보유하지 못한 경우, 원청업체의 사용자 지위를 인정하는 적극적 판단요소가 됨
- 판례는 하청업체가 원청업체의 임직원의 출자에 의해 설립되고, 그 주주 및 대표이사도 원청업체의 임직원이며, 설립 이래 전적으로 원청업체의 업무만을 도급받아 오는 등 하청업체가 사실상 원청업체의 자회사로 활동하였고, 하청업체가 독자적인 자본, 경영능력, 사무실, 장비, 차량 등 물적 시설을 제대로 갖추지 못한 경우 원청업체의 사용자 지위를 인정함
- 반면에, 하청업체들이 원청업체와 별도로 회사 등을 설립하여 법인세 등 제반 세금을 납부하고, 회계 등도 별도로 하였으며, 독립적인 물적 시설을 갖춘 경우에는 하청업체의 독립성을 인정함
• 서울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007가합10338 판결 참조
(긍정지표) 하청업체가 독자적인 사무실, 장비, 차량 등 물적 시설을 갖추고 있지 않음
(부정지표) 하청업체가 독자적인 사무실 등 물적시설을 보유하고 있음. 하청업체 소유의 장비를 작업에 투입함

 

※ 함께 읽어보면 도움이 되는 글
• 위장도급, 불법파견 시 처벌사항 : 직접고용의무와 파견법 적용여부