형식상 도급계약이나 실질은 파견계약인 경우, 위장도급 불법파견으로 간주될 수 있습니다. 위장도급으로 인정될 경우 수급사업주 직원을 직접고용(묵시적 근로계약)해야하며, 불법파견인 경우 직접고용은 물론 파견법 적용(대상업무, 기간, 허가 등)으로 인해 사법처리 대상이 될 수 있습니다.
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• 간접고용과 사용자성 판단기준 : 위장도급, 불법파견
1. 도급계약의 파견간주법리
• 근로자파견은 사용사업주가 직접 그 사업을 수행하면서 파견사업주가 고용한 근로자를 파견 받아 해당 업무에 투입하고, 그 근로자를 지휘명령하여 노동력을 제공받는 것이라면
• 도급은 수급사업자가 원사업자로부터 위탁 받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용하고 직접 그 근로자를 해당 업무에 투입, 지휘명령함으로써 노동력을 제공받은 것임
• 따라서 원칙적으로 도급에서는 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘명령권을 행사할 수 없음
• 만약 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘․명령권을 행사한다면 이는 그 계약의 명칭․형식 등이 도급계약으로 되어 있다고 하더라도 사실상의 운영이 파견법상 근로자파견(사용사업주가 파견근로자를 지휘․명령하는 것)과 같은 것이 되어 파견법의 규율을 받게 됨.
2. 불법파견, 위장도급 적용법리
3. 불법파견, 위장도급 시 처벌조치
(1) 공통
• 노동부의 도급실태 점검
• 해고, 계약종료, 임금체불 등으로 수급사업주 직원이 도급사업주를 상대로 노동위원회 부당해고구제신청, 근로자지위확인소송, 노동부 임금체불진정(고소)제기
• 산재발생 시 수급사업주 직원이 도급사업주를 상대로민사상 손해배상 청구
• 수급사업주 직원들이 노동조합을 결성하여 도급업체에 단체교섭 요청
(2) 파견사업주 등의 실체 부인 = 위장도급의 처벌조치
• 수급사업주 직원에 대한 직접고용관계(묵시적 근로계약관계)성립
• 도급사업주 직원에게 부여되는 모든 급부에 대해 수급사업주 직원들에게도 동등한 청구권 발생
(3) 도급업체의 수급업체 직원에 대한 노무지휘감독 행사 인정 = 불법파견의 경우 처벌조치
• 파견법 적용으로 파견대상업무 위반, 파견기간 위반, 무허가 파견 시 도급사업주&수급사업주 모두 3년 이하의 징역형 또는 2천만원 이하의 벌금형 부과
- 파견법 제5조(근로자파견 대상 업무 등) : 26개 업종, 일시적간헐적 업무 등
- 파견법 제6조(파견기간) : 1년 + 당사자간 합의 시 1년 연장 최대 2년, 일시적간헐적 업무의 경우 3개월 + 당사자간 합의 시 3개월 연장(최대 6개월)
- 파견법 제7조(근로자파견사업의 허가) : 상시 5명 이상 근로자 고용, 1억원 이상 자본금을 갖추고 전용면적 66m2이상 사무실을 갖출 것
• 직접고용의무 부담(불법파견기간 불문), 직접고용의무 미이행 시 근로자 인당 3천만원 이하의 과태료 부과
• 불법파견에 해당하는 근로자와 동종 유사업무에 종사하는 도급사업주 소속 근로자와의 불리한 차별처우 금지
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