출산전후휴가 : 대상, 기간, 분할사용, 소득보장, 복귀 시 업무보장

(1) 개요

￭ 출산전후휴가제도의 목적은 여성근로자의 건강보호와 태아의 순조로운 발육을 위해서 출산 전과 출산 후를 통하여 최소한의 보호휴가를 부여하는 것임

항목	주요내용	비고
대상	- 출산을 앞둔 임신 중인 근로자	- 근속기간, 근로형태, 직종 등에 관계없이 부여
기간	- 출산을 전후하여 90일 부여(출산 후 45일 보장) 단, 다태아 일 경우 120일 부여하며, 이때 출산 후에 60일 보장해야 함	- 위반시 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금
분할사용	- 유산, 사산의 위험이 있는 근로자는 출산 전에도 분할 사용 가능	- 분할 사용할 수 있는 기간은 최대 44일
소득보장	- (우선지원대상기업) 90일분 모두 고용보험에서 지급(단, 최초 60일은 통상임금과 고용보험 지급분의 차액은 사업주가 지급하여야 함) - (대기업) 최초 60일은 사업주가 지급, 최종 30일은 고용보험에서 지급	- 통상임금 지급(고용보험 지원은 최대 200만원)
복귀시 업무보장	- 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 함	- 위반시 500만원 이하의 벌금
신분보장	- 휴가기간과 그 후 30일간 해고제한 - 휴가기간은 소정근로일수 계산시 출근한 것으로 봄	- 위반시 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

 

 

(2) 출산전후휴가 부여 : 근로기준법 제74조(임산부의 보호)

 

￭ 대상：임신 중인 여성근로자

- 사업주는 임신 중인 여성근로자에게는 근로계약의 형태, 직종, 근속기간 등과 관계없이 출산전후휴가를 부여해야 함

- 출산전후휴가를 규정한 근로기준법 제74조제1항은 근로자의 신청 등에 대한 언급이 없는 강행규정이므로, 근로자가 출산전후휴가를 포기(조기복직)했다고 주장하더라도 사업주가 출산전후휴가를 부여하지 않았으므로 근로기준법 위반임

[Tip]
<일용근로자의 경우>
ㅇ 근로계약을 1일 단위로 체결하고 그날의 근로가 끝남에 따라 사용종속관계가 종료되는 실질적인 의미의 일용직 근로자의 경우에는 산전후휴가가 성립하기 어려울 것이나,
- 관공서 등에서 비정규직(일용직, 수당직, 임시직, 계약직 등)으로 고용되어 사실상 상시 근로하는 경우에는 근로계약형태와 관계없이 동법에 의한 산전후휴가를 사용할 수 있음(여원 68240-508, 2001.11.16.)

 

￭ 휴가기간：90일

- 출산전후휴가는 90일(다태아 120일)을 부여하되 반드시 출산 후에 45일 (다태아 60일) 이상이 보장되어야 함

- 출산전후휴가기간에 법정휴일, 기타 회사의 약정휴일 등이 포함되어 있다 하더라도 역일상 90일을 부여함

[Tip]
<출산 후 45일 부여 규정 관련>
ㅇ 근로자가 출산 후 45일이 확보되도록 90일의 출산전후휴가를 부여받았으나 당초 분만 예정일보다 늦게 출산함으로써 출산 후의 휴가기간이 45일이 확보되지 않는 경우, 사업주는 휴가를 연장하여 출산 후 45일의 보호휴가를 의무적으로 주어야 하며, 이 경우 출산전후휴가의 총 기간이 90일을 초과하게 되므로 90일을 초과하는 출산전후휴가기간에 대하여는 무급휴가로 처리하여도 근로기준법 제74조제1항 위반은 아님
※ 당초 출산전후휴가를 적법하게 부여하였으나 출산이 늦어져 출산 후 45일을 확보하지 못하게 된 경우에는 1회에 한정하여 내사종결할 수 있음(근로감독관집무규정 별표3)
ㅇ 출산전후휴가 중 근로계약기간이 만료되어 바로 신규사업장으로 이직하였을 경우 출산 후 45일이 경과되지 않았을 경우 남은 일수만큼의 출산휴가를 부여해야 함(여성고용정책과-3142, 2015.10.20.)

 

￭ 적용범위 및 위반시 제재

- 적용범위：1인 이상 사업장(동거친족만으로 이루어진 사업장은 제외)

- 위반시 제재：2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금

 

￭ 출산전후휴가 시작일 관련

- 휴일 또는 휴무일에 출산한 경우 출산일 다음 날부터 출산전후휴가 부여

[Tip]
<출산전후휴가 시작일>
ㅇ 출산전후휴가는 출산 전과 후를 통하여 90일을 부여하는 것이 원칙이고, 출산전후휴가기간 90일은 역일상의 기간이므로 출산전후휴가는 출산일로부터 90일이 지나서는 사용할 수 없음. 따라서, 근로자가 출산전후휴가를 사용하지 않은 상태에서 근로제공 의무가 없는 휴일 또는 휴무일에 출산한 경우라면 출산일 다음 날부터 출산전후휴가를 부여하면 될 것이나, 출산일 다음 날이 휴일 또는 휴무일이라고 하더라도 이는 출산전후휴가 기간에 포함되어야 할 것임(여성고용정책과 -2961, 2017.07.19.)

 

 

(3) 출산전후휴가 분할 사용 : 근로기준법 제74조, 근로기준법 시행령 제43조 

 

￭ 목적

- 유산·사산을 예방하기 위해 임신 초· 중기에 출산전후휴가를 미리 사용할 수 있도록 함

※ 조산의 위험이 있는 경우도 분할 사유로 인정 가능

 

￭ 분할사용 기간 : 최대 44일(다태아 59일)

- 출산전후휴가를 분할하여 사용하더라도 출산일(1일)과 출산 후 45일(다태아 60일)은 휴가 사용이 보장되어야 하므로 분할하여 사용할 수 있는 휴가기간은 최대 44일(다태아 59일)임

※ 출산전후휴가는 치료기간을 부여하는 것이 아니므로 근로자가 의료기관 진단서상 치료기간 이상으로 휴가를 신청하였더라도 최대 44일 범위 내에서 부여하는 것이 타당

[Tip]
<분할사용의 제한>
ㅇ 출산전후휴가를 분할 사용할 수 있는 횟수나 분할 기간에 대해서는 제한 규정이 없으므로 분할 사용 사유에 해당하면 횟수나 기간 제한 없이 분할 사용이 가능
- 그러나, 여러 번 분할 사용을 할 경우에는 분할 사용 시마다 진단서를 포함하여 분할 사용을 다시 신청해야 함
※ 출산전후휴가는 치료기간을 부여하는 것이 아니므로 근로자가 의료기관 진단서상 치료기간 이상으로 휴가를 신청하였더라도 최대 44일 범위 내에서 부여하는 것이 타당

 

 

(4) 소득보장 범위 : 근로기준법 제74조, 남녀고용평등법 제18조, 고용보험법 제76조 

 

￭ 소득보장 기간

- 근로기준법 제74조제4항에 따라 출산전후휴가의 최초 60일(다태아 75일)은 유급이므로, 사업주는 근로자에게 임금을 지급해야 함

※ 다만, 우선지원대상기업은 최초 60일에 대해서도 국가에서 출산전후휴가 급여를 지원(월 최대 200만원)하고 사업주는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면함

- 최초 60일(다태아 75일)을 초과한 30일(다태아 45일)에 대해서는 고용보험에서 출산전후휴가급여 지급(사업주는 임금지급 의무 없음)

[Tip]
ㅇ 다만, 출산전후휴가 급여 상한액이 200만원이므로, 우선지원대상기업이라 하더라도 최초 60일 동안은 월 200만원을 초과하는 차액을 사업주가 지급하여야 함

 

￭ 급여액：통상임금 전액 지급

- 정부가 월 통상임금을 출산전후휴가 급여로 지급하나, 출산전후휴가 급여의 상한은 월 200만원이므로 이를 초과하는 통상임금 부분은 사업주가 부담(최초 60일(다태아 75일)에 한함)

- 최초 60일(다태아 75일)을 초과한 30일(다태아 45일)은 유급기간이 아니므로 사업주가 200만원을 초과하는 부분을 지급해야할 의무가 없음

[Tip]
ㅇ 출산휴가기간 중 최초 60일에 대하여 유급으로 임금을 지급하라고 하는데 이때 60일 기간 중 무급휴일에 대하여도 임금을 지급해야 하는지
- “고용보험법 제76조에서 출산전후휴가기간에 대하여 ｢근로기준법｣의 통상임금에 해당하는 금액을 지급한다”고 규정되어 있으며, 여기서 통상임금이란 해당 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 금액을 의미함.
- 출산휴가기간 중 소정 근로시간 또는 근로기간에는 무급 휴무일은 포함되지 않으므로 시간급 또는 일급에 따라 임금을 지급하는 근로자의 경우 무급 휴무일을 제외한 소정 근로기간에 대한 통상임금을 산정하여 임금을 지급하여야 할 것으로 판단됨. 이는 시간급 또는 일급을 지급하는 근로자에게 무급휴일을 포함한 90일분을 일급으로 계산하여 지급한다고 본다면 근로시 지급받는 임금보다 휴직시 지급받는 급여가 더 많게 되는 불합리한 결과가 발생하기 때문임. (여성고용정책과 -1644, 2015.6.9.)

 

 

(5) 출산전후휴가 관련 보호규정 : 근로기준법 제23조, 근로기준법 제74조 .

 

￭ 해고 제한

- 여성근로자가 실직의 위협으로부터 벗어나 출산으로 인하여 손상된 모체를 회복하고 업무에 복귀할 수 있도록 사용자는 출산후의 여성이 근로기준법에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못함

※ 다만, 사용자가 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 가능

- 위반시 제재：5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금(1인 이상 사업장)

 

￭ 연차유급휴가 관련

- 연차유급휴가는 근로자의 정신적 ․ 육체적 휴식과 아울러 노동력을 위하여 일정기간 계속 근로한 근로자에게 유급으로 휴가를 부여하는 것으로, 출산 전후휴가를 사용한 근로자에게는 법령에 의하여 그 기간을 출근한 것으로 보아 연차유급휴가 부여 시에 불이익을 받지 않도록 함

- 출산전후휴가 기간과 육아휴직 기간은 연차휴가를 산정하기 위한 소정근로 일수를 계산함에 있어 그 기간을 출근한 것으로 봄

※ 연차유급휴가 산정 시 육아휴직 기간을 출근한 것으로 보는 것은 2018.5.29. 이후 육아 휴직을 개시한 노동자부터 적용

 

￭ 동일·유사 업무 복귀 보장

- 출산전후휴가 종료 후 사업주는 해당 근로자를 휴가전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 함

- 위반시 제재：500만원 이하의 벌금(1인 이상 사업장 적용)