대체근로제한 : 적용대상, 신규채용/도급하도급의 제한

#. 관련글 

직장폐쇄의 정당성과 법적효과

 

 

(1) 대체근로 제한의 의의

◌ 사용자는 노동조합의 쟁의행위기간 중 조업을 중단하여야 할 의무가 없으므로 파업 불참자, 비조합원 등을 대상으로 조업을 계속할 수 있음

◌ 그러나, 사용자가 노동조합의 정당한 쟁의행위에 대하여 자유롭게 근로 자를 채용 또는 대체할 수 있다면 노사간 교섭력의 균형이 저해됨으로써 헌법상 노동3권의 실질적 보호가 안될 수 있음

◌ 따라서 쟁의행위기간 중 대체근로 문제는 노동조합의 쟁의권 보호 차원뿐만 아니라 사용자의 조업의 자유, 관련 기업 종사자의 근로권 차원에서 함께 고려되어야 함

◌ 현행 노조법은 노사관계 현실을 감안하여 노동조합의 단체행동권과 사용자의 조업의 자유가 조화를 이룰 수 있도록

- 정당한 쟁의행위기간 중 당해 사업 내 근로자의 대체근로는 허용하되, 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자의 채용·대체 또는 도급·하도급을 금지하였음(노조법 제43조제1항 및 제2항)

- 다만, 필수공익사업에 있어서는 공익보호를 위하여 파업참가 근로자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 안에서 당해 사업과 관계없는 자를 통한 대체근로가 허용됨(노조법 제43조제3항)

 

 

(2) 적용대상

◌ 노조법 제43조 규정은 쟁의행위기간 중 그 쟁의행위로 인해 중단된 업무의 수행을 위해 신규채용 대체 또는 도급·하도급을 제한하는 것으 로서 노동조합의 정당한 단체행동권을 보장하려는 취지이므로

- 노동조합의 쟁의행위가 정당한 경우에만 대체근로 제한규정이 적용됨

◌ 따라서 쟁의행위가 정당하지 아니한 경우에는 신규채용·대체 또는 도급·하도급에 대한 제한을 받지 아니하므로

- 당해 사업과 관계없는 자를 채용·대체하거나 도급·하도급 주더라도 법 위반이 아님

◌ 한편, 노조법 제43조의 규정은 노동관계 당사자 일방인 사용자에 대한 제한 규정이므로

- 노조법상 사용자의 지위에 있지 않은 원·하청, 도급관계 등에서 원청업체 등이 하청업체 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 직접 수행하는 경우에는 위 규정의 위반으로 볼 수 없음

  ◈ 하청업체의 쟁의행위기간 중 원청업체가 파업으로 중단된 업무를 직접 수행하거나 타 업체와 도급계약을 체결하여 업무를 수행하게 하는 것은 달리 볼 사정이 없는 한 동 조항 위반에 해당하지 않는다 할 것이며, 이를 부당노동행위로 보기도 어렵다 할 것임(노사관계법제과~1355, 2013.4.25.)

 ◌ “당해 사업과 관계없는 자”는 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자를 의미하고,

- 여기서 '사업'이라 함은 개인사업체 또는 독립된 법인격을 갖춘 회사 등과 같이 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업체조직을 뜻하는 것으로 당해 사업’ 여부는 장소적 관념을 기준으로 판단하는 것이 아니라 일괄된 공정 하에 통일적으로 업무가 수행되는지 여부에 따라 판단하여야 함

◈ '사업'이라 함은 개인사업체 또는 독립된 법인격을 갖춘 회사 등과 같이 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업의 조직을 뜻하며(대법원 89다카24445 판결, 대법원 90p9421 판결 등 다수), 노조법 제43조제1항의 당해 사업과 관계 없는 자'는 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자를 가리키는바(후략) (대법원 2008.11.13. 선고 2008도4831 판결)
◈ 학교법인 산하의 사립대학교와 그 부속의료원 병원이 하나의 직제규정에 의하여 조직되고 회계와 인사 등에 있어서도 동일한 총장 및 이사회의 지시 내지 결의에 의하여 유기적으로 일체를 이루면서 운영되어 온 경우, 그 부속의료원 병원은 사립학교에 소속된 하나의 기구에 불과하다. 할 것이므로 결국 사립대학교와 그 부속의료원 병원은 동일한 사업이라 할 것이고, 노동조합이 따로 설립되어 활동하고 있다거나 단체협약이 독립적으로 체결되어 왔다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다(대법원 1999.8.20. 선고 98다765 판결).
◈ 법인체를 달리하는 경우, 원칙적으로 경영주체가 다르므로 각각의 사업으로 보며, 이때에는 다른 법인체 소속 근로자를 통한 대체근로는 허용되지 않음. 또한 실질적인 사장이 동일하더라도 법인은 그 존재가 형식적 명목적인 것에 지나지 않고, 법인격이 부인되어 실체성을 전혀 인정할 수 없는 경우가 아니라면 각각 별개의 사업으로 보아 법인 간 대체근로 투입은 어렵다고 할 것임 (노사관계법제과 275, 2018.1.30.)

 

 

(3) 신규채용의 제한

 

가. 채용의 의미

◌ “채용”이란 근로자를 새로 고용하는 것으로서 그 고용형태나 기간을 불문함

 

나. 허용범위

◌ 노조법 제43조 규정은 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니므로, 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 가능

◌ 자연감소에 따른 인력충원, 사업확장 등에 따른 신규채용, 수습근로자의 정식채용, 쟁의행위와 무관한 업무영역에 대한 신규채용, 쟁의행위 이전 부터 추진되어 오던 채용계획에 의한 인력충원 등은 법 위반이 아님

- 이때, 결원충원을 위한 신규채용 등이 대체근로 위반인지 여부는 표면상의 이유만을 가지고 판단할 것이 아니라 종래의 인력충원 과정· 절차 및 시기, 인력부족 규모, 결원 발생시기 및 그 이후 조치내용, 쟁의행위기간 중 채용의 필요성, 신규채용 인력의 투입시기 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 함

◌ 쟁의행위기간 중 근로계약기간이 만료된 조합원과의 근로계약을 종료하고 다른 근로자를 신규 채용하여 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 경우에 있어서

- 쟁의행위기간 중 계약기간이 만료되어 근로관계가 소멸하는 경우라면 당해 조합원을 대신하여 다른 근로자를 신규채용 하더라도 법 위반으로 볼 수 없음

◈ 노조법 제43조제1항의 “쟁위행위로 중단된 업무”란 쟁의행위에 실제 참가한 노동조합원으로서 당해 사업장에서 계속 근로자의 신분을 유지하고 있는 자가 수행하던 업무라 볼 것이므로 쟁의 행위에 참가하였으나 쟁의 도중 스스로 사직한 경우 사직 이후 시점에서는 그 근로자가 수행하던 업무가 포함되지 않는다고 봄이 상당하다(서울고등법원 2012.7.18. 선고 2012라109 판결).
◈ 사용자가 쟁의기간 중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업과 관계있는 자인 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 당해 사업의 근로자로 대체하였는데 그 대체한 근로자마저 사직함에 따라 사용자가 신규채용하게 되었다면, 이는 사용자의 정당한 인사권 행사에 속하는 자연감소에 따른 인원충원에 불과하다고 보아야 하므로 특별한 사정이 없는 한 위 조항 위반죄를 구성하지 않는다(대법원 2008.11.13. 선고 2008도4831 판결).

 

다. 제한범위

◌ 신규채용이 노조법 제43조에 위반되는지 여부는 신규채용의 시기에 관계없이 그 목적이 쟁의행위로 인하여 중단된 업무를 대체할 목적으로 이루어졌는지 여부에 따라 판단하여야 함

- 따라서 쟁의행위에 대비하여 쟁의행위 전에 신규채용을 하여 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 것도 대체근로 금지 위반에 해당

◈ 사용자가 노동조합이 쟁의행위에 들어가기 전에 근로자를 새로 채용하였다. 하더라도 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하기 위하여 그 채용이 이루어졌고 그 채용한 근로자들로 하여금 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하였다면 위 조항 위반죄를 구성하게 된다(대법원 2000.11.28. 선고 99도317 판결).

 

(4) 대체의 제한

 

가. 대체의 의미

◌ “대체”란 파업 등 쟁의행위에 참가한 조합원의 업무를 다른 사람으로 하여금 대신 수행하게 하는 것을 의미하며, 반드시 근로자 신분이어야 한다거나 임금 등을 지급하여야 하는 것은 아님

 

나. 허용범위

◌ 사용자가 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 대체가능한 근로자는 업종 직종·조합원 여부 등에 관계없이 당해 사업 내의 모든 근로자임

- 따라서 당해 사업장의 비조합원과 파업불참 조합원 중 근로희망자, 당해 사업 내 수개의 사업장이 있는 경우에는 본사 및 다른 사업장 근로자를 대상으로 한 대체근로는 가능

 

◌ 단체협약에 당해 사업 내의 대체근로를 제한하는 규정이 있는 경우라 하더라도 이를 위반하여 대체근로를 사용한 것을 노조법 제43조 위반으로 보기는 어려움

◈ 노조법 제43조의 취지상 사용자는 당해 사업내의 비조합원을 사용하여 조업을 계속할 수 있음에도 단체협약으로 쟁의행위기간 중 비조합원을 대체하여 근무시키지 못한다고 노사가 약정한 경우, 사용자가 비조합원에게 쟁의행위로 중단된 업무를 수행토록 하였다면 노조법 제43조 규정의 취지에 위반된다고 보기 어려우므로 동조 위반으로 처벌할 수 없음(노동조합과 821, 2004.3.30.)

◌ 파트타임 등 단시간 근로자는 당해 사업 내 근로자이므로 당초 계약된 근로시간을 연장하여 연장근로하거나, 기왕에 사용해 오던 일용근로자를 계속 사용하는 것은 가능

 

다. 제한범위

◌ 쟁의행위로 중단된 업무를 대체할 목적으로 가족, 주민 등 당해 사업과 관계없는 자를 자원봉사자 형식 등으로 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케 하는 것도 대체근로 금지 위반에 해당 

- 다만, 사용자의 관여없이 이루어지는 자발적인 자원봉사활동, 자구행위의 일환으로 이루어지는 주민의 활동에 대하여는 대체근로 제한 규정을 적용하기 어려움

◌ 파견근로자는 파견계약에 의한 업무영역 내에서는 근무장소에 관계없이 대체투입이 가능하나, 파견근로계약을 벗어나 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 것은 대체근로 위반에 해당

※ 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제16조제1항에 “파견사업주는 쟁의행위 중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니 된다” 라고 규정하여 쟁의행위와 관련, 파견근로자가 활용되는 것을 금지하고 있음

 

(5) 도급·하도급의 제한

 

가. 제한범위

◌ 쟁의행위 기간 중이라도 사업활동 조업의 자유 등은 보장되어야 하므로 쟁의행위기간 중에 신규로 계약된 업무 등 확장된 업무영역, 쟁의행위와 관련이 없는 업무에 대한 도급·하도급은 가능

 

나. 도급·하도급 내용의 변경

◌ 도급·하도급 계약해지, 계약기간 만료 등의 경우 기존 계약내용의 범위내에서 계약기간을 연장하거나 새로운 업체에 도급·하도급을 주는 것은 가능

◌ 도급·하도급계약을 변경하여 기존 내용에 포함되어 있지 않은 업무(쟁의 행위로 중단된 업무)로 확대하거나, 용역업체 근로자 등이 본래 수행하던 업무를 확장하여 쟁의행위로 중단된 업무에 대체하는 것은 법 위반에 해당

◈ 재하청업체의 업무영역을 확대하는 방법으로 사용자(하청업체)가 당해 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케 하는 것은 노조법 제43조제2항 위반에 해당함(협력 68107-457, 2001. 9.15.)
◈ 항만하역 계약에 따라 항운노조원을 하역작업에만 투입하고 회사에서 직접 장비업무를 수행하여 그 업무영역이 명확하게 구분되는 경우라면, 종래에 항운노조원이 수행하던 업무영역을 확대하여 쟁의행위로 중단된 장비업무에 투입하는 것은 노조법 제43조에 위반됨(노동조합과 2169, 2005.8.4.)

◌ 타회사 시설이용, 용차 등의 방법으로 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하는 것은 법 위반에 해당하나

 ◈ 사용자가 노동조합의 정당한 쟁의행위기간 중에 조합원의 쟁의행위 참여로 인해 중단된 레미콘 수송 업무를 타 회사 차량을 이용하거나 용차하는 방법으로 대체하였다면 그와 같은 행위는 노조법 제43조의 규정에 위반됨(협력 68140~179, 2001.4.21.)

- 단순히 물건을 구입 또는 타업체의 서비스를 이용하거나 자동판매기 등 무인자동기계로 대체하는 것은 법 위반으로 보기 어려움

◈ 민법 제664조에 따라 ‘도급'이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것을 말하며, 민법 제563조에 따른 매매'란 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 것을 말함, 도급과 매매의 구별기준에 대해 판례는 “제작물 공급계약은 도급과 매매의 성질을 함께 가지고 있는 것으로, 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 볼 수 있고, 물건이 특정의 주문자와 수요를 만족시키기 위한 불대체물인 경우에는 도급의 성질을 강하게 띤다.”라고 판시 (대법원 2010.11.25. 선고 2010다56685 판결 등)
◈ 도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것으로 사용자가 노동조합의 쟁의행위로 물건이 생산되지 않아 외부회사로부터 단순히 물건을 구입한 경우라면 이를 도급 또는 하도급이라 보기는 어려울 것임(협력 68140-423, 1997.10.28.)
◈ (쟁의행위로 인하여 기존 영업부서 소속 조합원들이 행하던 음료판매 업무가 중단되자 이에 대신하여 자동판매기를 설치한 경우에) 사용자가 외부근로자 채용 또는 대체가 아닌 자동판매기를 설치한 것만으로는 노조법에 위배된다고 볼 수 없음(협력 68140-423, 1997.10.28.)
◈ 노동조합의 쟁의행위로 중단된 조리업무를 대체하기 위하여 주방조리원을 신규로 채용하는 것은 노조법에 위반된다고 할 것이나, 외부로부터 단순히 물건을 구입하는 것은 같은 법에서 제한하고 있는 도급·하도급이라고 할 수 없을 것으로 판단됨(노사관계법제팀-613, 2005.11.25.)

 ◌ 당직업무가 쟁의행위가 제한되는 안전보호시설의 유지·운영 업무 등에 해당되지 않는 한 쟁의행위로 중단된 당직업무에 대해 도급을 주는 것은 대체근로 금지 위반에 해당

◈ 근로계약에 의한 본래의 업무와 마찬가지로 당직근무도 사용자의 지휘·감독 아래 수행하는 업무이므로 쟁의행위가 제한되는 안전보호시설의 유지·운영 업무 등에 해당되지 않는 한 쟁의 행위의 방법의 하나로 선택할 수 있을 것이며, 근로자들이 관행적으로 수행해 오던 당직(일·숙직) 근로를 집단적으로 거부함으로써 업무의 정상적인 운영이 저해된다면 쟁의행위에 해당한다 할 것임

- AA회사 ○○센터 당직근무는 일반적인(전형적인) 형태의 당직과 달리 긴급을 요하거나 정상 근무시간에 수행하기 어려운 사정에 의해 본래 수행하던 가입자 선로 설치 및 A/S 등의 업무를 일부 수행하는 것으로 보이는 바, 그것이 연장·휴일근로에 해당되어 근로기준법 제56조의 수당 지급여부는 별론으로 하더라도 안전보호시설의 유지·운영 등 쟁의행위가 제한되는 업무에 해당된다고 보기 어려우므로 근로자들이 쟁의행위 일환으로 사용할 수 있고, 관행적으로 수행해 오던 이의 업무를 집단적으로 거부하였다면 쟁의행위에 해당한다 할 것임

- 따라서 이와 같은 당직근무 거부의 쟁의행위가 주체, 목적, 절차, 수단 등에서 정당한 경우라면 이로 인해 중단된 당직업무에 대해 도급을 주는 것은 대체근로 금지 규정에 위반됨(노동조합과 -804, 2008.4.